Les 55 rusés de l'hôpital Loreto Mare de Naples, pris au parfum d'un crime avec des preuves accablantes recueillies par le procureur Ida Frongillo et assignés à résidence (sur 94 suspects), ne peuvent en fait pas être licenciés mais seulement suspendus. C'est ce qu'explique l'avocat Luca Failla, avocat du travail et co-fondateur de Lablaw, le cabinet d'avocats spécialisé en droit du travail. Ce n'est pas un hasard si 50 d'entre eux - selon ce qu'ils ont appris par la presse - ont paradoxalement obtenu l'autorisation du juge de continuer à travailler, ne pouvant se déplacer que sur le chemin du domicile et du travail. « Nous sommes dans le paradoxe typique du droit du travail italien – affirme l'avocat Failla – où les fonctionnaires pris en flagrant délit d'un crime à la suite d'une enquête du ministère public sont toujours à leur place. Cette situation, bien que motivée par l'impérieuse nécessité de garantir un service fondamental comme le service hospitalier qu'un retrait immédiat et généralisé aurait pu compromettre, met néanmoins en lumière une énorme entorse à notre droit, comme le soulignent périodiquement les articles de presse (voir l'affaire récente du l'hôpital de Saronno), qui favorisent les intelligents au détriment de ceux qui font simplement leur devoir.
Il est vrai que l'art. 55 du décret législatif 165/01 (la soi-disant Riforma Brunetta) autorise le licenciement pour des cas graves d'abus tels que ceux-ci dans lesquels il n'est plus nécessaire d'attendre la condamnation définitive mais peut procéder au licenciement même avec un non-définitif peine, mais la pratique des Administrations Publiques va dans le sens inverse, à savoir celle de suspendre les employés impliqués et la procédure disciplinaire elle-même jusqu'à la condamnation pénale définitive qui n'interviendra que bien des années plus tard (si la négociation de peine n'intervient pas d'abord avec tous respect de la peine). Tout cela comme le permettent encore aujourd'hui les conventions collectives du secteur et, pour les cas de "complexité particulière", le même article 55 Ter décret législatif 165/01 que les récents décrets Madia ont également décidé de ne pas modifier comme il l'aurait été souhaitable. Avec pour conséquence, aujourd'hui encore, qu'en présence de poursuites pénales et peut-être avec l'arrestation des suspects, le rythme de la réforme Madia et la sécurité juridique, l'AP ne procédera jamais au renvoi des suspects, préférant attendre comme toujours arrivé dans le passé, l'issue définitive du procès pénal. Ce n'est pas un hasard si seulement 3% des actions disciplinaires se sont soldées par un non-lieu sur un total de 8259 procédures en 2015.
"Cette conclusion semble également forcée compte tenu du fait que pendant la phase d'enquête pénale, l'AP employeur - poursuit l'avocat - n'a même pas accès aux informations et aux enquêtes de la procédure pénale (enquêtes, preuves probantes, enregistrements vidéo, écoutes téléphoniques ou autres) indispensable pour pouvoir engager la procédure disciplinaire (contestation des charges) puis imposer un licenciement régulier, en n'apprenant souvent les faits et peut-être le mobilier de ses salariés que par la presse !
Au fond, c'est l'avis du juriste, même après la récente réforme de Madia – dans le texte approuvé la semaine dernière par le Conseil des ministres – le problème qui reste d'actualité n'a en rien été remédié.
« Au contraire, il aurait fallu faire : a) d'une part, la possibilité pour l'AP de suspendre la procédure disciplinaire et d'attendre l'issue de la procédure pénale pour être annulée (comme prévu par l'article 55 Ter du la loi consolidée sur l'emploi public); b) permettre à l'autorité palestinienne d'accéder aux données d'enquête de la procédure pénale (enquêtes, rapports, enregistrements vidéo, interceptions ou autres) ; c) faciliter une relation directe de l'Autorité palestinienne avec le ministère public visant à l'acquisition en temps opportun d'informations concernant ses employés faisant l'objet d'une enquête pénale ; d) introduire l'obligation pour les employés faisant l'objet d'une enquête de mettre rapidement à la disposition de l'AP toutes les informations découlant de la procédure pénale (par exemple, l'ordonnance de garde à vue ou l'avis de garantie) que les employés refusent presque toujours de fournir même à l'employeur même en invoquant la confidentialité ; e) il aurait dû être explicitement prévu l'abrogation de toutes les règles (en faveur des suspects) contenues dans les conventions collectives du secteur contrairement à la réglementation contraignante contenue dans l'art. 55 et suiv. TU de l'Emploi Public. Ne l'ayant pas fait, au-delà des proclamations ("Les rusés doivent être virés !), l'AP restera dans la situation actuelle d'immobilisme et d'incertitude réglementaire dans laquelle elle s'est toujours trouvée".
Bien que les récents décrets Madia (prochainement publiés) permettront le licenciement à l'avenir ne serait-ce qu'en présence de la peine de condamnation au premier degré (art. 55 Ter ....) aucune AP ne risquera de licencier des salariés en l'absence de une condamnation définitive, aussi il y a un fort risque d'acquittement puis en appel ou d'annulation en cassation avec le risque de voir les salariés réintégrés des années plus tard (avec responsabilité peut-être devant la cour des comptes..). Mieux vaut alors attendre que la "justice pénale" suive son (lent) cours n'en déplaise aux petits malins qui seront tout au plus suspendus mais continueront à être payés comme le prévoient la quasi-totalité des conventions collectives de branche signées par le métier syndicats.
« La situation devient encore plus paradoxale dans le cas d'un accord de plaidoyer finalement accordé. Comme le montre la jurisprudence la plus répandue, une éventuelle peine de négociation de peine dans le cadre d'une procédure pénale en vertu de l'art. 444 cpp ne constitue pas une véritable condamnation. Par conséquent, il est quasiment impossible qu'un quelconque règlement de la peine, lorsqu'il est accordé, puisse avoir de la pertinence comme preuve d'un juste motif de licenciement avec effet immédiat de réintégration dans le service, comme cela s'est souvent produit dans les couloirs des Prud'hommes ces dernières années où les juges ils ont presque toujours réintégré les travailleurs impliqués. En pratique, l'accord sur le plaidoyer bloque le licenciement".
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Qui est Luca Failla – Avocat par exemple, juriste du travail professeur associé à l'Université LUM Jean Monnet de Casamassima (Bari). Avocat de l'année pour les litiges en droit du travail (LegalCommunity 2013). Il est associé fondateur de LABLAW, le premier cabinet d'avocats italien pour professionnels avec une large distribution sur le territoire spécialisé dans le droit du travail et les relations syndicales.
